Kündigungsanfechtung und Abgrenzung zur Behinderung

Der erste Teil dieser Serie hat Grundlagen erklärt: Wann ist eine Kündigung zulässig. Worauf ist bei der Zustellung im Krankenstand zu achten. Wie ist die neue Rechtslage bei der Entgeltfortzahlung, sowohl bei Kündigung, als auch bei einvernehmlicher Trennung.
In diesem zweiten Teil geht es um die Kündigungsanfechtung und um die Abgrenzung zur Behinderung, wiederum illustriert durch Beispiele und Tipps.

1. Kündigungsanfechtung im Zusammenhang mit Krankenstand

Hier ist die Sozialwidrigkeit der Kündigung zu beurteilen und dies betrifft zumeist ältere Arbeitnehmer mit schlechten Job-Aussichten:

  • Der Arbeitnehmer möchte mit der Anfechtung erreichen, dass er seinen Job wiederbekommt. Dazu muss er im Verfahren beweisen, dass er von längerer Arbeitslosigkeit bedroht ist.
  • Der Arbeitgeber muss beweisen, dass er stärkere Gründe für eine Kündigung hat. Das kann ein längerer Krankenstand sein: Die Richtlinien der Judikatur sprechen hier von circa einem Drittel der jährlichen Arbeitszeit, wenn gleichzeitig auch die Prognose nicht gut ist.

Beachten Sie die neue Entscheidung zur sozialen Gestaltungspflicht: Im Falle von wiederholten Krankenständen muss der Arbeitgeber schauen, ob er einen anderen geeigneten Arbeitsplatz anbieten kann. Hinweis: das betrifft insbesondere wiederholte Krankenstände, bei denen Hoffnung besteht, dass die Versetzung weiteren Erkrankungen vorbeugt.

Beispiel 1: Ein Mitarbeiter im Lager hat ständig Bandscheibenvorfälle. Er benötigt also eine Arbeit, wo er weniger heben muss. Der Arbeitgeber kündigt ihn trotz drohender Langzeitarbeitslosigkeit sofort, obwohl ein Platz als Staplerfahrer gerade frei wurde. Der Arbeitgeber verliert die Kündigungsanfechtung, denn hier liegt kein Kündigungsgrund vor.

Beispiel 2: Ein Mitarbeiter im Lager hat ständig Bandscheibenvorfälle. Er benötigt also eine Arbeit, wo er weniger heben muss. Der Arbeitgeber hat gerade einen neuen Staplerfahrer eingestellt und auch sonst keinen alternativen Job frei, also kündigt er den kranken Mitarbeiter. Der Arbeitnehmer verliert die Anfechtung, denn der Arbeitgeber muss niemand anderen kündigen, sondern ein alternativer Job muss verfügbar sein.

Kommentar: Viele Arbeitgeber fragen, woher sie wissen sollen, welche Tätigkeiten der erkrankte Arbeitnehmer leisten kann. Denn sie haben keinen Anspruch auf Bekanntgabe der Diagnose ihres Mitarbeiters. Es empfiehlt sich daher, ein offenes Gespräch mit ihm zu suchen: Wenn etwa bekannt ist, dass Ihr Mitarbeiter orthopädische Probleme hat, so fragen Sie ihn am besten, was genau er tun kann, um ihm dann den bestmöglichen Job anbieten zu können. Der Arbeitnehmer hat das Recht zu schweigen. Dennoch sollte er sich kooperativ verhalten, andernfalls könnte ihm nach neuester Judikatur angekreidet werden, dass sein Arbeitgeber ansonsten nichts Passendes für ihn suchen kann.

2. Abgrenzung zur Behinderung und zum besonderen Kündigungsschutz wegen Behinderung

Oft ist die Unterscheidung gar nicht einfach: Eine Behinderung, wie beispielsweise ein Rollstuhl, ist nicht unbedingt als Krankheit zu werten. Aber es gibt Krankheiten, die gleichzeitig eine Behinderung sind: So bekommen Krebskranke häufig die Bestätigung einer begünstigten Behinderung mit mehr als 50%.

Unternehmer werden daher immer wieder mit der schwierigen Frage konfrontiert: Erfolgte die Kündigung wegen Krankheit oder wegen Behinderung – letzteres ist nämlich nicht erlaubt, sondern muss folgenden Regeln folgen:

  • Die Behinderung liegt zwischen 0 bis 50%: Der Arbeitgeber darf ohne Zustimmung des Behindertenausschusses kündigen; er darf aber nicht wegen der Behinderung kündigen, sondern nur wegen der Krankheit.
  • Die begünstigte Behinderung liegt zwischen 51 bis 100%: Der Arbeitgeber muss einen Antrag beim Behindertenausschuss stellen und darf erst nach dessen Zustimmung kündigen.

Beachten Sie: Zu obigen Regeln kann der Fall auftreten, dass Sie als Unternehmen nichts von der Behinderung Ihres Mitarbeiters wissen.

Beispiel 1: Der Arbeitgeber kündigt den Mitarbeiter im Krankenstand und dieser ficht dies an, weil seine Krankheit eine (einfache, unter 50%ige) Behinderung sei. In der Rechtspraxis ist dieser Ausgang nicht endgültig geklärt, es gibt Entscheidungen die sagen, dies sei keine Diskriminierung. Allerdings scheint die AK einen Musterprozess anzustreben, der ergeben soll, dass jede längere Krankheit eine Behinderung ist. Die möglichen Konsequenzen wären für den Arbeitgeber teuer, wenn er das Verfahren verliert: Er muss die Gehälter für die Zeit der Arbeitslosigkeit nachzahlen (da das Verfahren meistens länger dauert als die Kündigungsfrist) und er muss den Mitarbeiter zurücknehmen.

Beispiel 2: Der Arbeitgeber kündigt den Mitarbeiter im Krankenstand und danach gibt dieser bekannt, dass er begünstigt behindert ist. In diesem Fall ist die Kündigung ungültig, denn der Arbeitgeber hätte vorher den Antrag beim Behindertenausschuss stellen müssen. Er kann jetzt nur sagen, dass er dies nicht wusste und die Kündigung hinfällig sei. Danach kann er den Antrag im Behindertenausschuss stellen, die Entscheidung kann bis zu einem Jahr dauern.

Kommentar: Rechtzeitige Information über Behinderung würde das Miteinander verbessern. Größere Unternehmen sind verpflichtet, eine bestimmte Zahl von Behinderten einzustellen. Ansonsten bekommen sie eine Ausgleichstaxe vorgeschrieben, aber bei diesem jährlichen Bescheid des Sozialministeriums kommt es immer wieder zu Überraschungen: Denn oft wissen Arbeitgeber nicht, wie viele bzw. welche Mitarbeiter behindert sind. Wenn Mitarbeiter ihre Behinderung im Unternehmen bekanntgeben, kann der Arbeitgeber bessere Bedingungen schaffen; auch bringt es ihm steuerliche Vorteile bei der Lohnverrechnung und die Möglichkeit, Förderungen zu beantragen.

Beispiel: Ein Arbeitgeber erhält nach der Kündigung eines Mitarbeiters einen Brief von dessen Anwalt. Darin wird mitgeteilt, dieser sei psychisch krank, weil er gemobbt wurde, gehe jetzt für mehrere Monate in Krankenstand und sei seit 7 Jahren begünstigt behindert. Der Arbeitgeber muss das akzeptieren, denn der Behindertenausschuss stimmt einer Kündigung nur bei schwerwiegenden Krankenständen zu. Ihm eigentlich zustehende Förderungen für die Beschäftigung eines begünstigt Behinderten kann der Arbeitgeber nur für einen beschränkten Zeitraum im Nachhinein geltend machen.

3. Arbeitsunfähig oder krank – ein großer Unterschied

Die Definition der Arbeitsunfähigkeit stellt darauf ab, ob ein Mitarbeiter seine Tätigkeit laut Dienstvertrag leisten kann, oder nicht. Das ist nicht deckungsgleich mit einer Erkrankung.

Beispiel: Ein Mitarbeiter aus der Buchhaltung hat einen Liegegips. Er würde gerne von zu Hause aus arbeiten und für seine Tätigkeit am Laptop wäre das auch möglich. Doch in der Praxis wird ihn der Arzt nicht gesundschreiben. Daraufhin beschäftigt ihn der Arbeitgeber dennoch im Krankenstand. Eigentlich ist das zum Vorteil beider, aber diese Situation ist äußert problematisch, denn der Arbeitgeber darf dies laut Gesetz nicht.

Kommentar: Das System der Krankschreibungen durch Ärzte ist unbefriedigend. Denn der Arzt stellt nur fest, ob jemand krank oder gesund ist, es geht aber nicht um die Arbeitsunfähigkeit. Für das oben gezeigte Beispiel wäre eine gesetzliche Regelung sinnvoll.

Dieser Text ist aus einem Interview mit Kristina Silberbauer entstanden.
Kristina Silberbauer ist Rechtsanwältin, spezialisiert ausschließlich auf Arbeitsrecht. Zu den Tätigkeiten ihrer Kanzlei zählen die Beratung von Unternehmen in arbeitsrechtlichen Fragen sowie Inhouse-Schulungen, das Erstellen von Gutachten und Führen von Verhandlungen. Als Fachautorin kommentiert Silberbauer aktuelle Themen aus dem Arbeitsrecht in Medien wie Der Standard oder Wirtschaftsblatt.

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